Procedura negoziata senza bando: i presupposti vanno provati con rigore

I presupposti della procedura negoziata senza bando sono fissati dalla legge e devono essere accertati con il massimo rigore. È questo il cuore della sentenza del TAR Campania 4277/2026

Quando una specifica tecnica è molto selettiva, si può sostenere automaticamente che il prodotto sia infungibile e che occorra procedere senza bando?

La risposta del giudice è negativa. La procedura negoziata senza bando è un’eccezione alla pubblicità e alla massima concorrenzialità e, proprio per questo, non può fondarsi su mere difficoltà di approvvigionamento, su una particolare specializzazione del prodotto o sulla presenza di pochi operatori sul mercato. La sentenza riguarda l’art. 76 del D.Lgs. 36/2023, ma il principio è utile anche in chiave interpretativa per le ipotesi analoghe di procedura negoziata senza indizione di gara nei settori speciali, disciplinate dall’art. 158 del Codice.

Il caso

La vicenda nasce da una procedura telematica tramite RDO MEPA, a lotto unico, indetta dall’ASL Caserta per la fornitura triennale, rinnovabile per ulteriori 12 mesi, di sistemi di diagnostica rapida microbiologia per i laboratori di analisi dei presidi ospedalieri aziendali.

Il Capitolato tecnico prevedeva l’offerta di 33 test. Tra questi, alla voce n. 25, era richiesto un reagente per la ricerca di anticorpi anti Tripanosoma brucei gambiense da sangue intero, siero o plasma. La documentazione di gara stabiliva che l’offerta dovesse comprendere tutti i prodotti richiesti.

La società ricorrente è stata esclusa perché non aveva inserito nella propria offerta tecnica il reagente previsto alla voce n. 25. Ha quindi impugnato l’esclusione, l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata e gli atti di gara.

Secondo la ricorrente, quella voce del Capitolato avrebbe imposto, di fatto, un prodotto specifico commercializzato in Italia solo dalla società aggiudicataria, senza prevedere soluzioni equivalenti. Da qui la contestazione della gara a lotto unico e la tesi secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere separatamente: da un lato con una procedura negoziata senza bando per il prodotto ritenuto infungibile, dall’altro con una RDO per le restanti voci.

I motivi del ricorso

La ricorrente ha articolato tre contestazioni principali basate su:

• la presunta violazione dell’art. 79 del D.Lgs. 36/2023 e dell’Allegato II.5, in materia di specifiche tecniche. Secondo la società esclusa, la voce n. 25 avrebbe introdotto una specifica “monoprodotto”, priva della clausola “o equivalente”;
• la scelta del lotto unico. Per la ricorrente, l’inserimento di un prodotto così specifico all’interno di un lotto complessivo di 33 test avrebbe prodotto un effetto anticoncorrenziale, impedendo la partecipazione di operatori non in grado di offrire proprio quel reagente;
• la procedura da adottare. Secondo la ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando, prevista dall’art. 76, comma 2, lett. b), del Codice, per la sola voce n. 25, ritenuta infungibile per ragioni tecniche.

La decisione del TAR

Il TAR ha dichiarato il ricorso irricevibile e inammissibile, e comunque infondato nel merito.

Il primo profilo riguarda la tempestività dell’impugnazione. Secondo il giudice, la società ricorrente aveva avuto immediata consapevolezza della presunta lesività della clausola capitolare. La questione era stata già segnalata alla stazione appaltante e, nei chiarimenti, l’amministrazione aveva precisato che sul mercato esistevano due aziende produttrici e nessuna esclusiva per la vendita e distribuzione del prodotto sul mercato nazionale.

Di conseguenza, la clausola del Capitolato era immediatamente lesiva e doveva essere impugnata subito. Non era possibile attendere l’esclusione dalla gara per contestare una prescrizione tecnica già conosciuta e ritenuta ostativa alla partecipazione.

Nel merito, il TAR affronta anche il tema del principio di equivalenza. Il giudice chiarisce che tale principio opera anche quando non è espressamente richiamato nei documenti di gara. Tuttavia, l’operatore economico che intende avvalersene deve dimostrare, già nell’offerta, che la soluzione proposta soddisfa in modo equivalente le prestazioni, i requisiti funzionali e le specifiche richieste.

Nel caso esaminato, la ricorrente non aveva offerto un prodotto funzionalmente equivalente rispetto a quello richiesto e non aveva dimostrato di non potersi approvvigionare del prodotto direttamente dall’azienda produttrice.

Procedura negoziata senza bando: perché serve una prova rigorosa

Il punto centrale della sentenza riguarda la procedura negoziata senza pubblicazione del bando.

Il TAR esclude che, nel caso concreto, ricorressero i presupposti dell’art. 76, comma 2, del D.Lgs. 36/2023. La norma consente il ricorso alla procedura negoziata senza bando quando lavori, forniture o servizi possano essere forniti unicamente da un determinato operatore economico, ad esempio per assenza di concorrenza per motivi tecnici o per tutela di diritti esclusivi.

Ma questa possibilità non è automatica. È una facoltà della pubblica amministrazione, non un obbligo. Soprattutto, può essere esercitata solo quando sia provato che non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e che l’assenza di concorrenza non derivi da una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto.

Il giudice richiama il principio secondo cui la procedura negoziata senza pubblicazione del bando rappresenta un’eccezione alla pubblicità e alla massima concorrenzialità. Per questo, i presupposti fissati dalla legge devono essere accertati con il massimo rigore e non possono essere interpretati in modo estensivo.

In altri termini, non basta dire che un prodotto è raro, specialistico o distribuito da pochi soggetti. Occorre dimostrare che solo un determinato operatore può fornire quella prestazione e che non esistono alternative tecniche ragionevoli.

Approfondimenti

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Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/notizie/procedura-negoziata-senza-bando-i-presupposti-vanno-provati-con-rigore/