quando opera l’articolo 38 in sanatoria (CdS 6982/2026) • Carlo Pagliai ingegnere urbanista

Tutto è partito dai permessi di costruire rilasciati dal Comune per:

• una sopraelevazione del fabbricato di un piano abitabile e di un sottotetto ad utilizzo soffitta, la creazione di una nuova unità abitativa con accesso indipendente, le modifiche distributive e prospettiche delle quote dei solai, delle scale, la modifica della pendenza del tetto, la costruzione di un balcone, opere esterne quali la nuova pavimentazione e una scaletta esterna per raggiungere la terrazza;
• sanatoria per una mancata variante relative a opere realizzate in difformità dal titolo consistenti in modifiche volumetriche e di altezza (in applicazione della L.R. Veneto n. 21/1996), nonché in modifiche distributive, modifiche interne.

Successivamente il TAR Veneto n. 1938/2023 aveva accolto le contestazioni dei proprietari confinanti, annullando gli anzidetti titoli edilizi per vari motivi, ad esempio per aver sopraelevato a distanza inferiore ai cinque metri dal confine della proprietà adiacente, in violazione delle previgenti N.T.A. e dell’attuale art. 9 della N.T.O. approvate con il Piano degli Interventi, senza aver ottenuto l’esplicito consenso alla deroga al regime delle distanze dal vicino confinante. E questa circostanza impediva il rispetto della doppia conformità in sanatoria edilizia, per questo nella sentenza TAR Veneto si legge che «il principio generale riconducibile all’ art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 – può essere riferita soltanto agli abusi formali, tali potendo essere qualificati soltanto quelli relativi a interventi doppiamente conformi agli strumenti urbanistici vigenti alla data della realizzazione e alla data di presentazione dell’istanza. Ne deriva che, quando – nonostante la rimozione dei vizi della procedura – manchi la doppia conformità, non appare possibile operare la sanatoria mediante una forma di adeguamento postumo alla disciplina urbanistica sopravvenuta (Cons. Stato, Sez. VII, 30 marzo 2023, n. 3291), dovendo l’Amministrazione limitarsi, in tal caso, a disporre – ai sensi dell’art. 38, d.P.R. n. 380 del 2001 – la riduzione in pristino ovvero, se questa non fosse possibile, l’applicazione di una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, la cui corresponsione produce gli effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’art. 36».

Dopo l’annullamento dei titoli edilizi in parola (confermato con precedente pronuncia del Consiglio di Stato n, 4572/2011), l’amministrazione aveva adottato un provvedimento di fiscalizzazione “sanante” emanato ai sensi dell’art. 38 TUE, per stabilizzare la situazione ed evitare la demolizione, impugnato ancora dai vicini confinanti. Nel frattempo, lo strumento urbanistico comunale (Piano degli interventi comunale) aveva espressamente reso ammissibile l’intervento di sopraelevazione in esame, eliminando le distanze minime dai confini fatti salvi i profili civilistici. Per opportunità di comprensione si riporta integralmente il testo dell’articolo 38 TUE:

Art. 38 (L) – Interventi eseguiti in base a permesso annullato
1. In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa.
2. L’integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all’articolo 36.
2-bis. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 23, comma 01, in caso di accertamento dell’inesistenza dei presupposti per la formazione del titolo.

Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 6982/2026, ha confermato di non ignorare il filone giurisprudenziale relativo all’articolo 38 TUE, ossia quello che estendeva la possibilità di applicare detto articolo anche ai casi di annullamento del titolo per vizi sostanziali distinguendolo, nell’ottica del favore riservato a chi aveva costruito in base ad un titolo rilasciato, dalla sanatoria di cui all’art. 36 proprio per il fatto che non sarebbe stata richiesta la doppia conformità (cfr. Cons. di Stato n. 4923/2012; n. 1546/2008), anche se nella fattispecie esaminata neppure sembra che possa parlarsi di un vizio sostanziale.

Sui margini applicativi dell’articolo 38 TUE, il Consiglio di Stato ha chiarito i filoni giurisprudenziali con Adunanza plenaria, sentenza 7 settembre 2020, n. 17, confermando che il pagamento integrale produce i medesimi effetti sananti del permesso ex lege di costruire in sanatoria di cui all’art. 36 t.u. edilizia. Proprio perché costituente eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione degli abusi edilizi, l’art. 38 t.u. edilizia subordina la fiscalizzazione dell’abuso al ricorrere di due determinate condizioni che l’amministrazione deve puntualmente accertare ed esplicitare sulla scorta di una motivata valutazione:

• rimozione di vizi delle procedure amministrative;
• restituzione in pristino dell’opera abusiva.

Detto ciò, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso e riformato la decisione del TAR Veneto del 2023, dichiarando corretta applicazione dell’articolo 38 TUE, e in particolare affermando che:

«Alla stregua delle pregresse considerazioni, il provvedimento comunale impugnato non aveva illegittimamente sanato un precedente atto, illegittimo in quanto sostanzialmente contrastante con gli strumenti urbanistici allora vigenti, bensì sanato una precedente costruzione che, benché in origine indebitamente consentita in contrasto con lo strumento urbanistico, al momento dell’esame della nuova domanda di sanatoria era da considerarsi legittima, in quanto gli strumenti urbanistici erano nel frattempo variati consentendola, di modo che il medesimo provvedimento impugnato era certamente da annullare ove si volesse intenderlo quale sanatoria di un titolo che restava irrimediabilmente illegittimo ma, presupponendosi la non necessaria applicazione del principio della doppia conformità a quel momento storico, era sostanzialmente legittimo, in quanto riferito ad un manufatto edilizio realizzato conformemente ad un titolo sussistente a quel momento e conforme alle prescrizioni ad esso applicabili al momento della decisione, e quindi conforme all’interesse pubblico generale sotteso ad un ordinato sviluppo del territorio in conformità alla pianificazione ed alle prescrizioni ad esso applicabili».

Articoli 36 e 38 non sono la stessa regolarizzazione

Se da una parte l’articolo 36 DPR 380/2001 disciplina l’accertamento di conformità per interventi eseguiti in assenza o in difformità dal titolo e, nella configurazione applicabile alla vicenda, richiedeva la doppia conformità, d’altra parte l’articolo 38 riguarda invece gli interventi eseguiti sulla base di un permesso annullato, imponendo di accertare se i vizi possano essere rimossi (emendabili) o se sia possibile restituire in pristino.

Questa distinzione dipende dall’origine dell’irregolarità edilizia: nel primo caso il privato ha agito senza un titolo, nel secondo ha confidato in un titolo rilasciato dall’amministrazione e soltanto dopo rimosso dal giudice o in autotutela.

C’è un passaggio centrale nella sentenza che afferma: «Neppure può farsi valere, ratione temporis, il principio della doppia conformità, fermo restando che nella fattispecie considerata trova applicazione l’art. 38 e non l’art. 36 del DPR 380/2001», visto che è sopravvenuto una nuova disciplina comunale più favorevole.

La tutela dell’affidamento di chi ha costruito con un permesso

La giurisprudenza richiamata dal Consiglio di Stato aveva distinto l’art. 38 dalla sanatoria ordinaria proprio in ragione del favore riconosciuto a chi aveva edificato sulla base di un titolo amministrativo: il Collegio descrive il relativo orientamento come quello che consente l’applicazione dell’art. 38 anche in presenza di vizi sostanziali, «nell’ottica del favore riservato a chi aveva costruito in base ad un titolo rilasciato».

Ciò non significa che l’affidamento rende legittima qualsiasi opera divenuta abusiva e non impedisce la demolizione in ogni circostanza: premesso che l’articolo 38 pone diverse ambiguità applicative ancora oggi, esso impone una verifica sulle possibilità di emendare i vizi e sulla oggettiva praticabilità del ripristino. Soltanto quando ricorrono entrambi i presupposti previsti dalla norma può trovare spazio la sanzione pecuniaria che produce gli effetti del permesso in sanatoria.

Non si tratta dunque di una regolarizzazione discrezionale generalizzata con singola conformità, ma di un meccanismo speciale legato alla responsabilità dell’amministrazione nel rilascio del titolo poi annullato. Infatti, al pari delle fiscalizzazioni sostitutive alla demolizione, anche l’articolo 38 richiede e presuppone la dimostrazione di oggettiva impossibilità alla rimessa in pristino. Non per nulla, la fattispecie trattata in sentenza esaminava una complessa sopraelevazione, pertanto non è possibile applicare sistematicamente l’articolo 38 come forma di sanatoria edilizia, con singola conformità alle opere effettuate in assenza di permesso di costruire.

Conclusioni e consigli utili

Prima di valutare la fiscalizzazione “sanante” dell’articolo 38, unica nel suo genere, occorre ricostruire la sequenza completa dei titoli, individuare il vizio che ha determinato l’annullamento, verificare l’impossibilità dalla rimessa in pristino congiuntamente alla disciplina vigente nelle diverse date. La sentenza C.d.S. n. 6982/2026 ha confermato che l’art. 38 tutela una posizione diversa da quella dell’autore di un abuso effettuato in assenza di titolo, per questo il requisito di doppia conformità dell’art. 36 (ma anche del 36-bis) non può essere aggirato automaticamente. Tuttavia, non basta neppure invocare l’affidamento o una sopravvenuta variante al piano regolatore comunale. Infine, la distinzione è decisiva anche per ricostruire lo Stato Legittimo dell’immobile, perché la stabilizzazione prevista dall’art. 38 deve risultare da atti formali e correttamente ricostruiti, comprensivo del pagamento saldato della sanzione pecuniaria “sanante”.

Riferimenti normativi

• Art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, accertamento di conformità nella disciplina applicabile ratione temporis
• Art. 38 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, interventi eseguiti in base a permesso annullato
• Art. 9-bis del d.P.R. 380/2001, documentazione dello Stato Legittimo
• Disciplina urbanistica comunale sopravvenuta richiamata nella decisione

Giurisprudenza richiamata

• Consiglio di Stato, Sezione II, 21 settembre 2026, n. 6982
• Corte costituzionale, 29 maggio 2013, n. 101
• Consiglio di Stato, n. 4923/2012
• Consiglio di Stato, n. 1546/2008
• Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3194/2016

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