La sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea che ha
dichiarato incompatibile con il diritto UE il diritto di
prelazione del promotore non determina automaticamente la
caducazione delle procedure di project financing già avviate
perché, quando la gara si è già conclusa con l’aggiudicazione ma il
contratto non è stato ancora stipulato, occorre distinguere la
disapplicazione della disciplina nazionale
incompatibile dalla sorte degli atti amministrativi
adottati sulla base di quella disciplina, la cui eventuale
rimozione passa attraverso l’esercizio dei poteri di
autotutela.
È questo uno dei passaggi centrali della
deliberazione n. 141/2026/PAR della Corte dei
conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, che
affronta le conseguenze prodotte dalla sentenza
della CGUE 5 febbraio 2026, causa C-810/24, sulle
procedure di finanza di progetto nelle quali sia stato previsto il
diritto di prelazione disciplinato dall’art. 193 del
D.Lgs. n. 36/2023.
Il problema nasce dal meccanismo che consente al promotore,
qualora non risulti aggiudicatario, di adeguarsi alle condizioni
offerte dal soggetto che ha presentato la migliore offerta e di
ottenere così l’affidamento. Proprio questo vantaggio è stato
censurato dalla Corte di giustizia, secondo cui la prelazione
altera la parità di trattamento e incide sulla
concorrenza effettiva, perché consente al
promotore di modificare la propria posizione dopo la formazione
della graduatoria.
La Corte dei conti ha sottolineato però che la sentenza europea
non mette in discussione il project financing né l’iniziativa
privata in quanto tali, ma il vantaggio
competitivo rappresentato dalla prelazione. Da qui nasce
il problema che oggi interessa le amministrazioni: come gestire le
procedure già avviate e gli atti già adottati.
Project financing e prelazione: effetti della sentenza CGUE sulle
gare già avviate
I magistrati contabili sono partiti dal valore
interpretativo generale e vincolante delle pronunce della
CGUE, che impongono a tutte le articolazioni dello Stato, comprese
le amministrazioni, di conformarsi al diritto dell’Unione e di non
applicare la disciplina interna incompatibile.
Nella delibera, inoltre, hanno precisato che tali pronunce hanno
efficacia ex tunc, fatti salvi gli effetti dei
rapporti ormai esauriti.
Da questa premessa non discende però che gli atti amministrativi
già adottati possano essere semplicemente ignorati
dall’amministrazione che li ha emanati. Un provvedimento contrario
al diritto europeo non può essere disapplicato sic et
simpliciter, ma deve eventualmente essere rimosso attraverso
gli strumenti di autotutela previsti
dall’ordinamento.
Il primato del diritto UE incide quindi sulla norma da
applicare, mentre la sorte della gara e dell’aggiudicazione
richiede una distinta valutazione amministrativa.
Autotutela nel project financing: quando può essere annullata
l’aggiudicazione
Quando il contratto non è ancora stato stipulato e siano ormai
decorsi i termini per impugnare la procedura e l’aggiudicazione,
residua in capo all’amministrazione il potere di
annullamento d’ufficio e, secondo la Corte dei
conti, l’ente deve considerarne l’esercizio qualora non sia già
spirato il termine previsto dalla legge.
Questo non significa, però, che l’annullamento diventi
automatico, perché continuano a trovare applicazione i presupposti
dell’art. 21-novies della Legge n. 241/1990. In particolare, deve
essere accertata l’illegittimità del provvedimento, devono
sussistere ragioni di interesse pubblico attuali
alla sua rimozione e devono essere valutati gli interessi dei
destinatari e dei controinteressati, compreso il legittimo
affidamento eventualmente maturato.
A questi elementi si aggiunge il rispetto del termine
ragionevole, comunque non superiore a sei mesi nei
casi previsti dalla disposizione, nonché la necessità di motivare
la scelta finale e di garantire la partecipazione procedimentale
attraverso la comunicazione di avvio del procedimento prevista
dall’art. 7 della Legge n. 241/1990.
Il contrasto con il diritto europeo assume quindi un peso
decisivo, ma non elimina le regole che governano l’autotutela, che
la Corte ha continuato a qualificare come potere
tendenzialmente discrezionale e non
automaticamente doveroso.
Gara annullata: il project financing può essere riedito senza
prelazione
Se, all’esito di questa valutazione, l’amministrazione dispone
l’annullamento della gara e dell’aggiudicazione, secondo i giudici
contabili è possibile procedere alla riedizione della
procedura eliminando la clausola di prelazione e
conformando il nuovo confronto competitivo ai principi europei.
La pronuncia della CGUE, infatti, non elimina la finanza di
progetto dal sistema, ma incide sul meccanismo
preferenziale riconosciuto al promotore.
Diverso è invece il problema dell’eventuale rivalutazione o
revoca della dichiarazione di pubblico interesse,
rispetto al quale la Sezione di controllo pugliese non ha fornito
indicazioni perché il quesito sottoposto alla sua attenzione era
strettamente collegato alle caratteristiche della specifica
operazione e agli atti adottati dall’ente.
Prelazione nel project financing: effetti sulla concorrenza anche
senza esercizio
In riferimento all’ipotesi in cui il diritto di prelazione sia
previsto negli atti di gara ma non venga poi materialmente
esercitato, la Corte ha sottolineato come il promotore fosse
risultato l’unico partecipante alla procedura e la prelazione non
avesse quindi trovato concreta applicazione.
Ciò nonostante, la Sezione ha osservato che il problema
concorrenziale può essersi già prodotto in precedenza, perché la
sola presenza del meccanismo può disincentivare la
partecipazione di altri operatori.
Sul punto la deliberazione richiama anche la nota ANCI del 17
marzo 2026 e la posizione della Commissione europea, che aveva già
evidenziato come la prelazione potesse produrre un significativo
effetto disincentivante sulla partecipazione degli
altri operatori.
Il problema, quindi, non dipende soltanto dall’esercizio finale
del diritto, ma anche dalla capacità della clausola di incidere a
monte sulla contendibilità della gara.
Project financing con contratto stipulato: quando il rapporto si
considera stabilizzato
La Corte ha poi distinto le procedure ancora pendenti dai
rapporti ormai consolidati. Quando il contratto sia stato
sottoscritto e l’aggiudicazione si sia stabilizzata per mancata
impugnazione oppure per lo spirare dei termini di esercizio del
potere di autotutela, non si è più di fronte a un procedimento
amministrativo ancora aperto, ma a un rapporto contrattuale
ormai instaurato.
La distinzione è importante perché impedisce di attribuire alla
sentenza della CGUE un effetto demolitorio generalizzato su tutte
le procedure nelle quali sia stata prevista la prelazione. La
Sezione ha richiamato, in questo contesto, anche la sentenza del
Consiglio di Stato n. 3805/2026, secondo cui il contrasto di un
atto amministrativo con il diritto europeo determina
annullabilità e non nullità.
Annullamento in autotutela: Fondo passività potenziali e Fondo
contenzioso
La scelta di rimuovere la gara e l’aggiudicazione non produce
effetti soltanto sul piano amministrativo, perché può esporre
l’ente a richieste risarcitorie e a contenziosi che devono essere
adeguatamente rappresentati in bilancio.
Secondo la Corte dei conti, in caso di annullamento d’ufficio è
necessario un accantonamento nel Fondo passività
potenziali, da quantificare considerando i possibili danni
derivanti da un eventuale annullamento successivamente ritenuto
illegittimo, sia in termini di danno emergente sia
di lucro cessante.
Quando invece l’aggiudicatario impugna il provvedimento di
autotutela, si rende necessario lo specifico accantonamento al
Fondo contenzioso, secondo le regole dell’Allegato
4/2 al D.Lgs. n. 118/2011.
La decisione amministrativa deve quindi essere accompagnata da
una valutazione delle conseguenze finanziarie e
del livello di rischio che l’ente assume.
Responsabilità erariale: effetti dei pareri della Corte dei conti
sulla colpa grave
Infine, in riferimento ai profili della responsabilità
amministrativo-contabile, la Corte ha richiamato la nuova
disciplina introdotta dalla Legge n. 1/2026, che da una parte
esclude la colpa grave quando la violazione o
l’omissione sia determinata dal riferimento a indirizzi
giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti
e, dall’altra, prevede espressamente l’esclusione della gravità
della colpa per gli atti adottati in conformità ai pareri
resi dalla Corte dei conti.
La Sezione ha però precisato che questo effetto non trasforma il
parere in un avallo della scelta amministrativa, perché il giudizio
della magistratura contabile si limita a verificare la
compatibilità giuridica della soluzione
prospettata, mentre restano nella responsabilità
dell’amministrazione l’istruttoria, la ponderazione degli interessi
e la decisione finale.
Project financing e prelazione: cosa devono verificare le
amministrazioni
La deliberazione n. 141/2026/PAR aggiunge quindi un tassello
importante al quadro aperto dalla sentenza C-810/24.
Una volta accertata l’incompatibilità della prelazione con il
diritto UE, le amministrazioni devono distinguere le procedure
ancora pendenti dai rapporti ormai stabilizzati e,
nei primi casi, valutare l’esercizio dell’autotutela nel rispetto
dei presupposti dell’art. 21-novies della Legge n. 241/1990.
Se l’annullamento viene disposto, la gara può essere riedita
senza prelazione, mentre restano da valutare separatamente sia gli
eventuali profili connessi alla dichiarazione di pubblico interesse
sia le conseguenze finanziarie derivanti dal
possibile contenzioso.
Il problema, quindi, non riguarda soltanto il modo in cui
dovranno essere costruite le future procedure di project financing,
ma anche la gestione di quelle già avviate, senza confondere la
disapplicazione della norma incompatibile con la
rimozione degli atti amministrativi nel frattempo adottati.
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