Project financing e art. 193: fine della prelazione e riforma mancata

Il project financing ad iniziativa privata, disciplinato dall’art. 193 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (il “Codice dei Contratti Pubblici”), è al centro di una fase di profonda transizione normativa. Questo istituto occupa, come noto, uno spazio peculiare nel partenariato pubblico-privato: l’operatore economico non si limita a concorrere su un progetto già definito dall’amministrazione, ma contribuisce a far emergere l’intervento, ne anticipa l’impostazione e sostiene i costi necessari per trasformare un’idea in una proposta valutabile.

Nell’impianto normativo del Codice dei Contratti Pubblici – come successivamente riscritto dal d.lgs. 31 dicembre 2024, n. 209 (il “Decreto Correttivo”), che ha integralmente sostituito l’art. 193 – e in continuità con la disciplina previgente, la principale forma di compensazione riconosciuta al promotore per l’investimento sostenuto nella progettazione risiedeva nel diritto di prelazione. In virtù di tale meccanismo, qualora il promotore non fosse risultato primo classificato nella gara indetta sulla proposta dichiarata di pubblico interesse, gli era consentito adeguare la propria offerta a quella del miglior concorrente, ottenendo così l’affidamento. La prelazione perseguiva dunque l’obiettivo di incentivare l’emersione di iniziative private, ma al contempo attribuiva al promotore un vantaggio competitivo derivante dalla possibilità di ottimizzare la propria offerta dopo aver conosciuto quella del miglior offerente.

Come noto, la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 5 febbraio 2026, causa C-810/24 (Urban Vision S.p.A. c. Comune di Milano e Digital Vox S.r.l.) ha dichiarato il diritto di prelazione del promotore incompatibile con il diritto dell’Unione.

La pronuncia ha innescato un intenso dibattito istituzionale e parlamentare, culminato nell’elaborazione di una proposta di riscrittura integrale dell’art. 193, inserita nell’art. 13 dello schema di decreto-legge “PA 2026”, approvato dal Consiglio dei Ministri il 4 agosto 2026. Tale proposta, tuttavia, sembrerebbe essere stata stralciata dal testo definitivo del decreto per problemi di copertura finanziaria e bollinatura, nonostante avesse già ottenuto il parere favorevole della Commissione europea.

Il presente contributo intende analizzare le coordinate giuridiche della questione, i contenuti della riforma proposta, le sue criticità e le prospettive di evoluzione della disciplina.

2. La proposta di riscrittura dell’art. 193

Il 4 agosto 2026 il Consiglio dei ministri ha approvato lo schema di decreto-legge “PA 2026”, il cui art. 13 riscriveva integralmente l’art. 193 del Codice dei Contratti Pubblici, sebbene la disposizione sia stata poi stralciata dal testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale.

2.1. I contenuti della proposta: la nuova architettura procedurale

L’art. 13 delineava una riforma fondata sui seguenti elementi: (i) abolizione della prelazione; (ii) proposta iniziale del progetto concentrata sulla selezione dello studio di fattibilità; (iii) gara per l’affidamento della concessione secondo due percorsi procedurali alternativi; e (iv) completamento della documentazione progettuale, economico-finanziaria e contrattuale da parte del miglior offerente.

2.2. La proposta iniziale: lo studio di fattibilità

Il punto di partenza dell’intera procedura è la presentazione, da parte di un operatore privato, di uno studio di fattibilità, disciplinato dal nuovo art. 6-bis dell’Allegato I.7 al Codice dei Contratti Pubblici: si tratta di un documento che descrive l’intervento proposto nei suoi tratti essenziali – cosa si intende realizzare, dove, con quali tempi, con quale modello di gestione e a quali costi – senza però richiedere ancora tutta la documentazione completa.

Si tratta di un alleggerimento notevole rispetto alla disciplina attualmente vigente, nella quale il proponente deve presentare fin da subito il progetto di fattibilità tecnico-economica (“PFTE”), la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario (“PEF”) asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

2.3. La verifica dell’interesse pubblico

Una volta ricevuto lo studio di fattibilità, l’amministrazione verifica se la proposta risponde effettivamente a un interesse pubblico e se è coerente con la programmazione del partenariato pubblico-privato.

2.4. I due percorsi procedurali alternativi

Superata la verifica di interesse pubblico, si apre la fase competitiva. La bozza prevede due percorsi alternativi e la scelta tra essi è rimessa all’ente concedente, che decide in funzione dell’oggetto e della complessità dell’intervento.

a) Procedura competitiva con negoziazione

La proposta privata, se valutata positivamente, conduce alla pubblicazione di un avviso di pre-informazione come indizione di gara ai sensi dell’art. 81, comma 2 del Codice dei Contratti Pubblici. Lo studio di fattibilità del proponente, eventualmente integrato o modificato dall’ente concedente per adeguarlo ai propri fabbisogni, è posto direttamente a base della competizione, senza che sia previsto alcun confronto con studi alternativi.

b) Dialogo competitivo

Per gli interventi più complessi, il percorso prescelto è il dialogo competitivo. L’ente concedente pubblica un avviso di pre-informazione ai sensi dell’art. 81, comma 1, che assegna un termine non inferiore a sessanta giorni per la presentazione di ulteriori proposte relative al medesimo intervento, aprendo così una vera competizione preliminare tra studi di fattibilità diversi. L’avviso deve indicare criteri chiari, oggettivi, non discriminatori e connessi all’oggetto dell’intervento per la selezione comparativa delle proposte, ai fini dell’individuazione dello studio di fattibilità da porre a base di gara.

2.5. La gara per l’affidamento della concessione

Indipendentemente dal percorso prescelto – procedura competitiva con negoziazione o dialogo competitivo – la fase preliminare si conclude con la selezione di uno studio di fattibilità, eventualmente adattato dall’amministrazione, da porre a base della gara per l’affidamento della concessione.

L’avviso o il bando deve quindi indicare lo studio posto a base di gara, il criterio di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo e i criteri di valutazione delle offerte tecniche, inclusi quelli premiali relativi a innovazione, sostenibilità, sviluppo, efficientamento dell’offerta pubblica di lavori e servizi e digitalizzazione.

2.6. Il completamento della documentazione da parte del migliore offerente

La gara individua l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo; tuttavia – e questo è un aspetto centrale della nuova disciplina – l’individuazione del migliore offerente non equivale ancora all’aggiudicazione definitiva.

All’esito della gara, l’operatore che ha presentato l’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo è invitato a completare la documentazione strutturale dell’operazione, presentando il PFTE per le concessioni di lavori o il progetto di cui all’art. 4-bis dell’Allegato I.7 per le concessioni di servizi, il PEF asseverato e la bozza di convenzione.

2.7. Il rimborso delle spese progettuali dei non aggiudicatari

La bozza riconosce un rimborso agli operatori non aggiudicatari invitati a presentare l’offerta finale, quale incentivo alla partecipazione.

Ai sensi dell’art. 13, comma 7, lettera e), il rimborso copre le spese progettuali sostenute ed è soggetto a un limite complessivo pari al 3% del valore dell’investimento risultante dallo studio di fattibilità posto a base di gara.

3. Alcuni aspetti da segnalare sulla riforma della proposta

In attesa di una nuova riformulazione dell’articolo 193, il cui contenuto potrebbe differire da quello esaminato, si segnalano alcuni profili meritevoli di approfondimento.

3.1. Il rinvio del PEF e della bozza di convenzione alla fase successiva alla gara

La bozza concentrava la gara sullo studio di fattibilità, documento incentrato sulla soluzione tecnica e sul quadro economico dell’investimento, rinviando a una fase successiva alcuni elementi che concorrono a definire l’assetto economico di un PPP, quali il modello di gestione del servizio, la struttura dei ricavi e delle tariffe, i livelli di qualità, il piano economico-finanziario e la distribuzione dei rischi tra parte pubblica e privata.

Il migliore offerente è chiamato a presentare il PEF asseverato, la bozza di convenzione e il PFTE soltanto all’esito della gara. La disposizione non sembra tuttavia specificare compiutamente le modalità e l’ampiezza della successiva valutazione di tali documenti da parte dell’amministrazione. Ci si può pertanto chiedere se gli elementi considerati nella fase competitiva consentano una valutazione sufficientemente completa dell’operazione.

Ricavi, canoni, tariffe, penali, garanzie, eventi di riequilibrio e cause di risoluzione, infatti, compongono insieme la mappa dei rischi dell’operazione. Collocare la loro definizione dopo la selezione del migliore offerente potrebbe comprimere questa interlocuzione in una fase nella quale il risultato competitivo è già formato e in cui, in base alle regole pubblicistiche, è difficile (se non vietato) introdurre eventuali modifiche sostanziali richieste dai finanziatori.

3.2. Il trattamento del contributo del promotore

La bozza delineava un assetto nel quale il promotore sostiene i costi connessi alla predisposizione dello studio di fattibilità – incluse le consulenze economiche, legali e tecniche – mentre lo studio, una volta posto a base di gara, può essere utilizzato anche dagli altri operatori. Qualora il proponente non risulti aggiudicatario, occorre quindi valutare in quale misura il rimborso previsto possa compensare il contributo inizialmente apportato.

Il limite del 3% del valore dell’investimento costituisce un importo complessivo da ripartire tra i non aggiudicatari finalisti secondo i parametri dell’Allegato I.13 del Codice dei Contratti Pubblici, tenendo conto dell’apporto innovativo delle rispettive offerte. Poiché tale limite è riferito al valore dell’investimento e non a quello della concessione, potrebbe essere utile chiarire se e in che misura il rimborso sia destinato a riconoscere specificamente l’attività progettuale svolta dal proponente.

La previsione indurrebbe pertanto a interrogarsi sull’effettiva capacità del rimborso di mantenere un’adeguata compensazione alla presentazione di proposte di project financing.

In assenza di meccanismi premiali, non può escludersi che gli operatori modulino diversamente l’impegno nella fase iniziale. L’operatore privato potrebbe reagire contenendo l’elaborazione iniziale: quanto basta per sollecitare l’interesse dell’ente, ma non fino al punto di anticipare studi costosi che diventerebbero patrimonio della gara. Questa strategia potrebbe essere particolarmente plausibile nei progetti innovativi, nei quali la parte di valore incorporata nell’ideazione, nella modellizzazione finanziaria e nell’assetto tecnico può essere elevata e difficilmente recuperabile altrove.

Ne potrebbe derivare un effetto selettivo indesiderato. Le proposte standardizzabili continuerebbero a emergere, mentre quelle che richiedono maggiore investimento progettuale potrebbero ridursi oppure essere sviluppate direttamente dalle amministrazioni. La disciplina futura dovrà quindi trovare una compensazione che non attribuisca al promotore un vantaggio nella gara, ma renda economicamente ragionevole la produzione della proposta iniziale.

3.3. Portata della semplificazione documentale

Il rinvio alla fase successiva alla gara per la presentazione di alcuni documenti essenziali sembra volto a semplificare gli adempimenti iniziali. Resterebbe tuttavia da valutare la portata concreta di tale alleggerimento.

Lo studio di fattibilità riduce la documentazione da depositare nella fase iniziale, ma la sua predisposizione potrebbe comunque richiedere che il proponente abbia già definito, almeno nelle linee essenziali, il piano economico-finanziario, l’assetto contrattuale (incluse le principali clausole della convenzione, benché il relativo schema venga presentato soltanto in un momento successivo), la distribuzione dei rischi e il modello gestionale.

Per stimare costi, ricavi e durata, il proponente deve avere già un’idea sufficientemente precisa del modello gestionale e finanziario. Lo stesso vale per l’allocazione dei rischi: anche senza predisporre una convenzione completa, è necessario anticiparne almeno le clausole decisive su penali, garanzie, riequilibrio e risoluzione. Altrimenti lo studio potrebbe rischiare di presentare numeri non sorretti da un assetto contrattuale coerente. Lo spostamento del PEF e della convenzione alleggerisce dunque la forma della proposta, ma non elimina le verifiche indispensabili per renderla attendibile e finanziabile e non coincide necessariamente con una riduzione equivalente del lavoro preparatorio.

3.4. Le interazioni con la proposta di regolamento europeo sugli appalti

Nel frattempo, il contesto europeo sta cambiando. Il 9 settembre 2026 la Commissione ha presentato il Public Procurement Act, COM(2026) 590: una proposta di regolamento destinata a sostituire, in un solo testo direttamente applicabile, le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Il documento non introduce una disciplina autonoma per le iniziative private, ma contiene indicazioni rilevanti che incidono sul possibile nuovo art. 193. In primo luogo, l’art. 95 ammette alla gara l’operatore che ha contribuito a prepararla, a condizione che il vantaggio informativo di cui dispone possa essere neutralizzato, in particolare condividendo con il mercato le informazioni rilevanti e fissando termini adeguati alla presentazione delle offerte. In secondo luogo, la proposta prescrive una disciplina dettagliata delle concessioni: l’art. 119 richiede che le condizioni di esecuzione siano definite mediante requisiti prestazionali chiari, oggettivi e misurabili, corredati dei relativi indicatori e metodi di verifica; l’art. 120 impone una valutazione preventiva dei principali rischi economici dell’operazione, in funzione della natura, della durata e delle caratteristiche dei lavori o dei servizi; l’art. 123, infine, prevede che l’avviso esponga le componenti principali del valore stimato della concessione – comprese le spese di investimento e i ricavi operativi – nonché l’allocazione dei rischi essenziali.

Ne emerge una direttrice precisa: la proposta del privato può alimentare la gara, ma non giustifica una preferenza nell’aggiudicazione; e gli elementi che determinano l’equilibrio della concessione devono essere conoscibili prima che le offerte siano confrontate. Se questa impostazione sarà confermata nel testo finale europeo, il rinvio integrale di PEF e convenzione alla fase successiva dovrà essere circoscritto con particolare attenzione.

4. Considerazioni complessive

Nel complesso, la proposta sembra perseguire un duplice obiettivo: adeguare la disciplina ai principi affermati dalla Corte di Giustizia e rendere più snella la fase iniziale del project financing. Il nuovo impianto richiederebbe tuttavia di verificare l’equilibrio tra apertura della competizione, riconoscimento dell’apporto del promotore e completezza degli elementi valutati dall’amministrazione.

In questa prospettiva, potrebbero assumere rilievo sia la definizione di forme di rimborso idonee a valorizzare il contributo progettuale iniziale, sia una più puntuale disciplina della verifica del PEF, della convenzione, del modello gestionale e dell’allocazione dei rischi.

La futura riformulazione dell’art. 193 potrebbe quindi rappresentare l’occasione per precisare tali aspetti e definire un modello procedurale che, nel rispetto della parità di trattamento, mantenga adeguati incentivi all’iniziativa privata e consenta all’amministrazione di valutare sin dalla fase competitiva la sostenibilità complessiva dell’operazione.

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