Il Comune può respingere direttamente una domanda di
accertamento di conformità ex art. 36-bis del d.P.R. n.
380/2001 quando ritiene che alcune opere non siano
sanabili?
Oppure, prima di arrivare al diniego, deve consentire
all’interessato di interloquire e verificare se sia possibile
eliminare le parti non regolarizzabili o eseguire gli interventi
necessari per ricondurre quelle residue entro i requisiti richiesti
dalla normativa?
La questione assume oggi un significato particolare perché il
Decreto
Salva Casa non ha modificato soltanto i presupposti
dell’accertamento di conformità nelle ipotesi disciplinate
dall’art. 36-bis, ma ha attribuito allo Sportello unico anche
specifici poteri conformativi, che possono
consentire di subordinare la regolarizzazione all’esecuzione di
opere o alla rimozione di quelle che non possono essere sanate.
Su questo rapporto tra procedimento, contraddittorio e
possibilità di conformazione è intervenuto il TAR Campania,
Napoli, sez. Settima, con la
sentenza del 7 agosto 2026, n. 4920, che ha separato
due piani destinati spesso a sovrapporsi: la legittimità
dell’ordine di ripristino conseguente all’abuso edilizio e la
legittimità del successivo diniego della domanda di sanatoria. Il
primo ha superato il vaglio del giudice; il secondo è stato
annullato perché adottato senza il preventivo rispetto dell’art.
10-bis della Legge n. 241/1990.
Sanatoria edilizia e preavviso di rigetto: quando il
contraddittorio diventa necessario
La controversia riguardava alcuni locali interrati di un
immobile nel quale veniva esercitata un’attività commerciale di
somministrazione di alimenti e bevande.
A seguito di un sopralluogo, il Comune aveva contestato diverse
irregolarità, tra cui la presenza di soppalchi, successivamente
eliminati, difformità nei varchi realizzati nella muratura
portante, problemi relativi alle altezze interne e, soprattutto,
l’utilizzazione dei locali interrati come parte dell’attività
commerciale destinata anche alla permanenza della clientela,
nonostante fossero stati assentiti come spazi accessori destinati a
cantina, deposito ed esposizione.
Da questi accertamenti era derivato un ordine di ripristino, al
quale aveva fatto seguito la presentazione di una SCIA in
sanatoria ai sensi dell’art. 36-bis del d.P.R. n.
380/2001.
Il Comune aveva respinto la pratica richiamando diversi profili
ostativi, relativi all’applicabilità delle disposizioni del Salva
Casa ai locali seminterrati, al numero delle unità immobiliari
coinvolte, ai requisiti igienico-sanitari e di sicurezza, nonché
agli effetti urbanistici del mutamento di destinazione
d’uso.
Il TAR, tuttavia, non ha affrontato nel merito tutte queste
questioni, perché ha ritenuto fondata, con valore assorbente, la
censura relativa alla mancata comunicazione dei motivi
ostativi prima dell’adozione del diniego.
Preavviso di rigetto: perché l’art. 10-bis si applica anche alla
sanatoria edilizia
L’art. 10-bis della Legge n. 241/1990 prevede che, nei
procedimenti a istanza di parte, prima dell’adozione di un
provvedimento negativo l’Amministrazione comunichi all’interessato
i motivi che ostano all’accoglimento della domanda, consentendogli
di formulare osservazioni.
Il TAR richiama un orientamento consolidato secondo cui questa
garanzia trova applicazione anche nei procedimenti di
sanatoria e di condono edilizio, perché consente
all’interessato di intervenire nella fase conclusiva
dell’istruttoria e di fornire elementi che potrebbero portare a una
diversa determinazione.
Nella fattispecie esaminata, però, il preavviso assume una
funzione ulteriore, perché il giudice lo collega direttamente alle
possibilità offerte dall’art. 36-bis, comma 2, del d.P.R. n.
380/2001.
Art. 36-bis e sanatoria condizionata: prescrizioni, interventi e
opere da rimuovere
In particolare, l’art. 36-bis, comma 2, prevede che, in sede di
esame della domanda di sanatoria, lo Sportello unico possa
subordinare il rilascio del provvedimento alla realizzazione degli
interventi edilizi, anche strutturali, necessari
per assicurare il rispetto della normativa tecnica di settore
relativa ai requisiti di sicurezza, oltre che alla rimozione delle
opere che non possono essere sanate.
La norma consente quindi, ricorrendone i presupposti, di
subordinare la sanatoria a specifici interventi e alla
rimozione delle opere non sanabili.
Proprio per questo il giudice amministrativo ha ritenuto che
l’omessa comunicazione preventiva dei motivi ostativi abbia
impedito di verificare in contraddittorio la possibilità di
individuare eventuali opere da rimuovere per conformare l’istanza
alla disciplina vigente e consentire la sanatoria di quelle
residue.
La portata della decisione deve però essere delimitata. Il TAR
non afferma che, davanti a qualsiasi istanza ex art. 36-bis, il
Comune debba trovare una soluzione capace di condurre comunque alla
sanatoria, né che il contraddittorio possa supplire alla mancanza
dei requisiti richiesti dalla legge.
La censura riguarda il fatto che, nella situazione esaminata,
l’Amministrazione abbia chiuso il procedimento con un rigetto
integrale senza verificare, attraverso il confronto con
l’interessato, la percorribilità delle soluzioni
alternative previste dall’art. 36-bis.
Mutamento di destinazione d’uso: perché resta valido l’ordine di
ripristino
Diversa è stata la valutazione sull’ordine repressivo. Le
precedenti pratiche edilizie avevano riguardato interventi su
locali qualificati come cantine e depositi, senza che fosse stata
rappresentata una trasformazione in superfici destinate
all’attività commerciale aperta al pubblico.
Secondo il TAR, ciò che rilevava non era tanto l’eventuale
appartenenza delle diverse utilizzazioni alla medesima
macro-categoria urbanistica, quanto il passaggio da locali
accessori destinati a deposito e cantina a superfici
principali dell’esercizio commerciale, utilizzate per la permanenza
della clientela e lo svolgimento dell’attività di ristorazione.
Una trasformazione funzionale che, secondo il giudice,
comportava effetti sul carico urbanistico e sui
requisiti edilizi e che non poteva considerarsi ricompresa negli
interventi precedentemente assentiti.
Il TAR ha inoltre valorizzato il fatto che le superfici
interrate non risultassero comprese nel computo delle superfici
terziarie autorizzate e che alcuni vani avessero mantenuto altezze
comprese tra 2,40 e 2,55 metri, compatibili con l’uso accessorio
per il quale erano stati assentiti ma non, secondo la disciplina
applicabile all’epoca, con l’utilizzazione come locali principali
destinati alla permanenza del pubblico, per i quali era richiesto
il limite minimo di 2,70 metri.
Da qui la conferma della legittimità dell’ordine di
ripristino.
Domanda di sanatoria e ordine di demolizione: effetti su
legittimità ed efficacia
L’annullamento del diniego non ha travolto neppure l’ordine di
ripristino. Il TAR ha ricordato che la presentazione della domanda
di accertamento di conformità ex art. 36-bis non modifica
la legittimità dell’ordine demolitorio già adottato, ma
può agire soltanto sulla sua efficacia.
Per questa ragione, il giudice ha potuto contemporaneamente
respingere le censure contro l’ordine repressivo e annullare il
successivo diniego della sanatoria, precisando inoltre che l’esito
negativo del giudizio sulla demolizione non può condizionare le
valutazioni che il Comune dovrà nuovamente compiere sull’istanza ex
art. 36-bis.
Inoltre, l’Amministrazione potrà subordinare
l’esecuzione della demolizione all’esito del
procedimento di sanatoria, mantenendo quindi distinti il giudizio
sull’abuso già accertato e quello sulla sua eventuale
regolarizzazione.
Diniego annullato e riesame della sanatoria: cosa deve fare il
Comune
In conclusione, il TAR ha accolto il ricorso solo in
parte, respingendo le censure relative all’ordine di
ripristino, che è rimasto quindi valido, e annullando invece il
diniego dell’accertamento di conformità per la mancata
comunicazione dei motivi ostativi, facendo salva l’adozione di
ulteriori provvedimenti da parte del Comune.
L’Amministrazione dovrà dunque riesaminare l’istanza ex art.
36-bis del d.P.R. n. 380/2001 garantendo il contraddittorio
con l’interessato e verificando, nei limiti consentiti
dalla norma, anche l’eventuale possibilità di prescrivere
interventi o rimozioni funzionali alla sanatoria delle opere
residue, senza che l’annullamento del diniego comporti di per sé
alcun riconoscimento della loro sanabilità.
Il principio affermato dal TAR resta infatti circoscritto:
quando l’istruttoria individua ragioni ostative, ma la disciplina
consente di valutare rimozioni o interventi capaci
di delimitare la parte eventualmente sanabile, il contraddittorio
previsto dall’art. 10-bis non può essere omesso, perché può servire
anche a verificare l’esistenza di soluzioni alternative rispetto al
rigetto integrale.
Per il professionista questo significa che una pratica ex art.
36-bis dovrebbe considerare fin dall’origine non soltanto i
requisiti della doppia conformità asimmetrica, ma
anche l’eventuale possibilità di separare le opere non
regolarizzabili da quelle che potrebbero esserlo, verificando
contestualmente il rispetto delle normative tecniche di settore.
Per l’Amministrazione, invece, la sentenza richiama la necessità di
non considerare il diniego come un esito automatico quando restano
da valutare gli strumenti conformativi previsti
dallo stesso art. 36-bis.
L’annullamento ha quindi natura procedimentale e non comporta
alcuna valutazione positiva sulla sanabilità delle opere: il
giudice ha imposto che la domanda venga nuovamente esaminata
garantendo quel contraddittorio che, nella fattispecie, avrebbe
potuto consentire di verificare se vi fosse spazio per una
regolarizzazione almeno parziale.
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