Intervista al Prof. Michele Sesta: “Genitorialità e generatività dopo le sentenze della Consulta”

In occasione dell’evento “Genitorialità e generatività dopo le sentenze della Consulta”, tenutosi l’11 giugno, il Prof. Michele Sesta ha approfondito il tema della procreazione assistita realizzata all’estero: quale tutela per il nato?

L’intervista ha offerto un’occasione di riflessione sulle trasformazioni della genitorialità alla luce delle recenti pronunce della Corte costituzionale, con particolare attenzione al rapporto tra evoluzione sociale, principi dell’ordinamento e tutela dell’interesse del minore.

Michele Sesta e’ professore emerito dell’Università di Bologna ove ha insegnato diritto privato, diritto civile e diritto di famiglia. E’ autore di numerose pubblicazioni e in particolare del  Manuale di diritto di famiglia giunto alla 11ª edizione. È direttore scientifico della Rivista Famiglia e diritto e membro della direzione della Rivista di diritto civile.

Il Prof. Michele Sesta

Nel Suo intervento, intitolato “La procreazione assistita realizzata all’estero: quale tutela per il nato?”, affronta una questione che negli ultimi anni ha assunto crescente rilievo nel dibattito giuridico. Quali sono, a Suo avviso, le principali criticità che emergono quando il diritto è chiamato a confrontarsi con situazioni sorte al di fuori dell’ordinamento nazionale?                                              

La questione è molto complessa. Voglio ricordare che il Prof. Alberto Trabucchi, già in un saggio del 1986, affermava la necessità di una disciplina in materia di p.m.a. di respiro ultranazionale, a protezione della vita e della dignità della persona, e sottolineava che le tecniche di procreazione, per loro natura, ignorano i confini degli Stati e impongono un orizzonte di tutela che non può esaurirsi nella legge nazionale. L’esperienza di questi ultimi anni ha confermato le difficoltà che sorgono in concreto a causa delle difformità legislative rinvenibili nei singoli ordinamenti. Si pensi al caso più emblematico e discusso in questi ultimi anni: quello della maternità surrogata, che è consentita e disciplinata in alcuni ordinamenti, anche europei, mentre è punita penalmente dalla nostra legge nazionale, che recentemente ne ha esteso la punibilità a carico di coloro che danno corso alla pratica all’estero. Credo sia legittimo che ciascuno Stato, da noi nei limiti dell’osservanza dei precetti costituzionali, regoli consimili pratiche in modo da garantire la tutela della dignità e gli interessi di tutti i soggetti coinvolti.

Nel dibattito sulla procreazione medicalmente assistita realizzata all’estero si intrecciano spesso esigenze di certezza giuridica, tutela dei minori e riconoscimento delle relazioni familiari. Quali sono oggi gli aspetti che richiedono maggiore attenzione?

Proprio la diversità della disciplina della p.m.a. a livello di diritti nazionali crea frizioni notevoli, quando, per esempio, cittadini italiani attuino all’estero modalità riproduttive non consentite nel nostro ordinamento, come la fecondazione della donna single, la fecondazione della coppia femminile, e, in particolare, la maternità surrogata, che può interessare coppie sia eterosessuali che dello stesso sesso. È chiaro che la violazione della legge da parte degli adulti impone comunque all’ordinamento di tutelare la posizione del nato. Ed è in questo senso che la giurisprudenza ha individuato strumenti idonei allo scopo.

Le recenti pronunce della Corte costituzionale hanno inciso profondamente sul tema della filiazione e della volontà procreativa. Quale impatto ritiene abbiano avuto sul modo di guardare alla tutela del nato?

Le recenti pronunce della Corte costituzionale hanno notevolmente contribuito a mettere in luce la necessità che, nonostante la violazione dei divieti, il nato benefici di tutela. Basti pensare alla sentenza n. 68/2025, che, con riferimento al figlio nato a seguito di una p.m.a. che ha coinvolto una coppia femminile, ha stabilito che il figlio nato in Italia possa essere riconosciuto sia dalla madre che lo ha partorito, sia dalla partner, quale madre intenzionale che ha prestato il proprio consenso a quel percorso. Per fare ciò, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, l. n. 40/2004 nella parte in cui non prevedeva che il nato in Italia da donna che abbia fatto ricorso all’estero, in osservanza delle norme ivi vigenti, a tecniche di p.m.a. abbia lo stato di figlio riconosciuto anche della donna che ha espresso il preventivo consenso al ricorso alle tecniche e alla correlata assunzione della responsabilità genitoriale. Per contro, con la sentenza n. 69/2025, la Corte ha confermato la legittimità dell’art. 5 della richiamata legge, che non consente l’accesso alle tecniche della donna single. Quanto alla maternità surrogata, invece, allo stato la genitorialità intenzionale non è ammessa, né dalla Corte costituzionale (sentt. nn. 32 e 33/2021), né dalle Sezioni unite della Cassazione (sent. n. 38162/2022). In questa ipotesi la tutela del nato è affidata alla disciplina dell’adozione in casi particolari ex art. 44, l. n. 184/1983.

In questo ambito il giudice è spesso chiamato a confrontarsi con questioni che coinvolgono valori, diritti e interessi diversi. Quale ruolo spetta, a Suo avviso, alla giurisprudenza e quale al legislatore nel fornire risposte adeguate a queste nuove realtà?

Il rapporto tra giurisprudenza e legislatore in questa materia è molto delicato. La richiamata sentenza delle Sezioni unite n. 38162/2022 ha precisato molto chiaramente che “la giurisprudenza non è fonte del diritto” e ciò è tanto più vero con riguardo al diritto di famiglia e ai temi etici che lo caratterizzano, nel cui ambito il ruolo del legislatore conserva tutta la sua centralità e, in linea di principio, non ammette supplenze. Anche la Corte costituzionale si è più volte arrestata al fine di non invadere le competenze del legislatore, tuttavia, come già si è accennato, non sono mancati interventi nella sostanza creativi, come quello di cui alla sentenza n. 68/2025. Anche con riguardo alla maternità surrogata, l’applicazione dell’adozione in casi particolari, pur affermata dalle Sezioni unite, è stata messa in dubbio dalla Prima Sezione della Cassazione, che ha chiesto al Primo presidente di investire nuovamente le Sezioni unite, onde verificare se alla fattispecie possa farsi applicazione analogica della disciplina in materia di riconoscimento del figlio nato da genitori incestuosi, che consente loro il riconoscimento, previa autorizzazione giudiziale. Si tratta di una prospettiva molto controversa, sulla quale la Suprema corte non si è ancora pronunziata.

Quale contributo ritiene che il confronto promosso dal convegno possa offrire al dibattito contemporaneo sulla genitorialità e sulla generatività? E quali spunti auspica possano emergere dalla discussione tra i relatori?

Mi pare che tutti i Relatori abbiano rimarcato che le potenzialità delle tecniche riproduttive necessitino tuttora di una regolamentazione che sappia conciliare i legittimi divieti, che trovano la loro fonte nei precetti costituzionali, con le altrettanto legittime tutele che l’ordinamento deve assicurare ai nati: si tratta in definitiva, come si esprime la sentenza n. 68/2025, di considerare che l’interesse del minore, per quanto centrale, non è un “interesse tiranno” e può essere oggetto di bilanciamento con un interesse di pari rango.