Salva Casa e variazioni essenziali: cambia il regime delle demolizioni? | Ingenio | Articoli

L’Autore ritiene che la novità del Salva-Casa in merito alla sanabilità delle variazioni essenziali abbia portato, consapevolmente o no, un diverso giudizio di valore sulla gravità di questa tipologia di abusi. (v. Parte Prima)

Sulla base di questo nuovo assunto e preso atto della grande quantità di procedimenti di demolizione d’ufficio inevasi – e quindi della sostanziale inefficacia del sistema repressivo esistente – l’Autore ne analizza le cause (v. Parte Seconda) e sviluppa quindi una riflessione su una sua possibile revisione al fine di renderlo più efficiente e congruente col sistema sanante in caso di insanabilità (v. Parte Terza).

Part Prima – Il diverso giudizio di valore dell’abuso per “variazione essenziale”

Repressione e sanabilità ieri e … oggi

Il regime repressivo dispone così:

• in ipotesi:
  • di interventi in assenza di permesso di costruire, in totale difformità
    o con variazioni essenziali rinvia all’articolo 31 (acquisizione del bene e dell’area di sedime);
  • di interventi in parziale difformità rinvia all’articolo 34 (demolizione a cura del proprietario e/o fiscalizzazione in caso di indemolibilità senza pregiudizio della parte conforme).

Trascuriamo, perché ininfluente per quello che vogliamo dire qui, l’articolo 33 relativo alle ristrutturazioni.

Il cardine del regime repressivo ruota dunque intorno a questi due articoli cui – ante Salva-Casa – ci si poteva sottrarre solo ricorrendo (ove ne sussistessero le condizioni) alla sanabilità dell’articolo 36 cosiddetto “accertamento di conformità” applicabile ai casi di “assenza o difformità” sia dal premesso che dalla s.c.i.a..

Al netto della sanabilità con la cosiddetta “doppia conformità” il sistema repressivo ha retto così per oltre quarant’anni (essendo stato fissato dalla legge n. 47 nel 1985).

Post Salva-casa – nonostante le condizioni della sanabilità si siano estese per condizioni e per tipologia di abusi con l’articolo 36-bis – il regime repressivo recita ancora così, perché sia l’articolo 31 che l’articolo 34 non sono stati modificati né nel titolo, né nel contenuto e le “variazioni essenziali” continueranno a subire la stessa sorte delle totali difformità o assenza del permesso.

Ove non sia percorribile la nuova sanabilità la repressione continuerà dunque a funzionare ancora così o, forse sarebbe meglio dire : “a non funzionare così” visti gli insoddisfacenti esiti fin qui prodotti; proprio per questo poteva essere l’occasione di fare qualche ulteriore riflessione e magari rivedere anche il sistema repressivo perché l’innovazione del Salva-Casa non è marginale.

Mi spiego meglio.

Una differenza sostanziale che mi pare di dover cogliere nel nuovo regime della sanabilità ex articolo 36-bis è che vengono ammesse a sanatoria anche le opere pur originariamente non conformi al piano (ma conformi oggi) non solo qualora fossero in parziale difformità, ma anche (con la modifica apportata in sede di conversione in legge) in “variazione essenziale”. Restano invece non sanabili le opere originariamente in totale difformità o in assenza di titolo.

Un’innovazione concettuale e non meramente procedimentale

Questa differenziazione rispetto al passato sottende necessariamente una diversa valutazione del Legislatore circa la “gravità” della lesione dell’interesse pubblico da tutelare tra opere in assenza o totale difformità ed opere in “variazione essenziale” che dovrebbe (o almeno: potrebbe) differenziare anche il regime repressivo in caso di mancata sanabilità.

Invece, mentre le opere insanabili in parziale difformità sono rinviate all’articolo 34 (con possibilità di fiscalizzazione ove indemolibili senza pregiudizio della parte conforme), quelle insanabili in variazione essenziale sono ancor oggi rinviate all’articolo 31
(acquisizione e demolizione d’ufficio) al pari di quelle in assenza o totale difformità.

Il che mi pare un’incongruenza logica se il giudizio di valore sulla gravità dell’abuso è oggi attenuato per le motivazioni sopra dette che sorreggono la sanabilità ex articolo 36-bis.

Non si capisce perché se oggi “variazione essenziale” e “parziale difformità” sono assimilate e riunite nello stesso sistema sanante, siano invece soggette nel parallelo sistema repressivo a procedure diverse e diversamente gravose.

Parte Seconda – Le difficoltà operative dell’attuale sistema repressivo

Se il sistema repressivo attuale si fosse dimostrato efficace “nulla quaestio”; ma così non è stato e si impone una riflessione sulle cause (e possibili rimedi).

Allo scopo pare opportuna una disamina dell’articolo 31 e della sua effettiva praticabilità (ovvero “efficacia”).

Dato per scontato che l’assenza di titolo non ha bisogno di precisazioni, la “totale difformità” invece sì e si configura solo se individua (v. comma 1) “un organismo edilizio

• integralmente diverso per caratteristiche tipologiche planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso,
• ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile.”

Così definito nelle due distinte configurazioni (organismo integralmente diverso, ovvero organismo autonomamente utilizzabile) non parrebbero esserci particolari difficoltà ad individuare il bene e (con esso) la sua area di sedime per poi procedere all’acquisizione (comunque preordinata alla demolizione). Più difficile l’individuazione dell’area aggiuntiva, ma su questo al momento soprassediamo.

Una volta acquisito per intero il bene la demolizione (a questo punto totale perché totale è la difformità) non pare porre difficoltà esecutive particolari.

L’ineccepibile identificabilità del bene del comma 1 si complica nel comma 2 quando, in aggiunta all’abuso per assenza o totale difformità dal titolo si aggiunge anche la variazione essenziale.

Infatti, nonostante la titolazione dell’articolo unifichi la casistica dell’assenza, della totale difformità e della variazione essenziale, le prime due sono raccolte nel comma 1, la terza è descritta nel coma 2 quasi sia un’aggiunta postuma disomogenea rispetto alle due iniziali fattispecie.

Ed in effetti è disomogenea quanto ad identificazione. Ma la sua puntuale individuazione è condizione di efficacia dell’intervento demolitivo.

Alla ricerca dell’organismo autonomamente utilizzabile in caso di “variazione essenziale”

Se ricerchiamo la definizione di “variazione essenziale” il Testo unico dell’Edilizia ci rimanda all’articolo 32 per cui – anche al netto delle differenziate integrazioni delle leggi regionali – possiamo comunque dedurre che la variazione essenziale ben può ricorrere (anzi generalmente ricorre) non individuando un organismo autonomo e neppure integralmente diverso dell’autorizzato ma solo – come specifica l’articolo 32 comma 1, lett. b) e c) – perché caratterizzato da “aumento consistente della cubatura…”, o “modifiche sostanziali ai parametri …”, o altre caratteristiche).

Non certamente un edificio autonomo (o sua porzione).

La procedura acquisitiva allora si complica e diventa indeterminata col rischio di essere invalidata (formalmente o sostanzialmente). Se è impossibile distinguere fisicamente la porzione eccedente
la parte autorizzata è poi impossibile procedere alla demolizione solo di quella difforme. Quindi l’acquisizione si riferisce al tutto ? e così anche la demolizione?

Se la condizione di acquisibilità è l’organismo autonomamente utilizzabile (impossibile sarebbe l’acquisizione di una sola porzione) è gioco forza acquisire anche la parte conforme.

Ma ancor più si complica l’azione di demolizione.

Cosa demolire?

Quando si parla di demolizione delle opere abusive si intende (correttamente) le sole opere abusive con salvaguardia di quelle legittime.

Questo appare indiscusso nel caso dell’articolo 34, ma anche nel caso dell’articolo 31 perché, anche se il comma 5 recita cumulativamente “l’opera acquisita è demolita …”, il comma 3 parla espressamente di provvedere alla sola “demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi” e il ripristino significa riportare allo stato precedente legittimo con evidente tutela delle porzioni conformi.

Per cui anche nel caso di variazioni essenziali si pongono gli stessi problemi esecutivi dell’articolo 34 in merito alle sole “parziali difformità”. Senza però possibilità di conversione in fiscalizzazione.

Qualche problema esecutivo esiste ed è tale da inficiare l’effettività della repressione.

Le difficoltà delle demolizioni d’ufficio

La soluzione ottimale resta la demolibilità (ovvero la rimozione fisica) degli abusi non sanabili, ma la praticabilità della demolizione d’ufficio resta in punto cruciale, e non tanto per inerzia delle amministrazioni comunali che dovrebbero effettuarle, quanto per oggettive difficoltà operative.

Il tentativo del Legislatore di traslare sulle Prefetture l’onere esecutivo, magari con l’intervento del Genio Militare (!) – che di per sé sottende un giudizio di inefficienza
in capo alle amministrazioni comunali – non mi pare abbia sortito effetti significativi.

Il problema non è spostare su qualcun altro il compito; se il compito è difficilmente eseguibile le difficoltà restano anche in capo ai più bravi.

Facciamo un esempio

Un capannone abilitato per una lunghezza di 100 metri e larghezza 10 metri viene realizzato più largo di 2 metri e più lungo di 1 metro. Supponiamo che la legge regionale di riferimento (ipotesi non teorica) fissi nel 20% il limite per la “variazione essenziale”.

Rispetto alla superficie utile originaria autorizzata di 1.000 mq quella realizzata risulta di 1.212 mq ovvero maggiore del 20% (fuori tollerabilità e fuori parziale difformità quindi in variazione essenziale). Ma non è sanabile ex articolo 36-bis perché, poniamo il caso, non è attualmente conforme.

Si ricade allora nell’articolo 31.

Si demolisce l’intero capannone o solo la parte difforme? E come si identifica la parte difforme? E se comporta pregiudizio di quella conforme? E a chi resta la proprietà del residuo?

Si può certamente sostenere che la non conformità attuale (ovvero la non sanabilità) è una discriminante dirimente per sostenere la demolizione integrale perché ben giustifica l’assimilazione alla totale difformità. Come dispone attualmente la norma. E ciò anche soprassedendo delle disparità di trattamento conseguenti alle diverse valutazioni regionali.

Proprio qui però sta il punto: la valutazione della congruità della repressione in rapporto alla gravità della lesione dell’interesse pubblico.

Che evidentemente è esposta ad un apprezzamento discrezionale da rinviarsi al Legislatore.

Parte Terza – Un’analisi comparativa critica delle fonti normative

L’indeterminazione della “variazione essenziale”

Qui sta infatti un primo aspetto di indeterminazione che può portare (anzi: porta) a disparità di trattamento a livello nazionale.

Il Legislatore statale infatti non se l’è sentita di definire in che cosa consista la “variazione essenziale” e l’ha rinviata alle regioni; esponendola così ad interpretazioni ondivaghe differenziate
di cui non sempre è immediato cogliere la motivazione, vista la genericità della sua quantificazione: “aumento consistente”, “modifiche sostanziali”, “mutamento delle caratteristiche” (?). E conseguente assai differenziata quantificazione.

Se la motivazione consiste (deve consistere) nella gravità della lesione dell’interesse pubblico, è difficile comprendere che possa essere diversa da regione a regione.

In questo modo comunque la valutazione dell’entità della lesione dell’interesse pubblico viene fatta su base regionale.

Un secondo (correlato) aspetto
è che questa differenziazione non trova corrispondenza nelle sanzioni penali conseguenti all’abuso (ovvero alla sua gravità) perché l’articolo 44 distingue solo tra “lavori in totale difformità o assenza del permesso” (sanzionati con l’articolo 44, lett. b) e “l’inosservanza delle norme …..” (sanzionati con la lettera a)) in cui rientra tutto il resto.

In campo penale non c’è distinzione

In altri termini in Penale la “parziale difformità” e la “variazione essenziale” si equivalgono
sotto il profilo della gravità della lesione dell’interesse pubblico.

Il che è anche coerente col fatto che le sanzioni penali non possono differenziarsi regione per regione, ma evidenzia una difformità sostanziale in materia repressiva amministrativa che, per effetto del rinvio all’articolo 32, diventa governata dalle leggi regionali in caso di variazioni essenziali.

Non so se il Legislatore (nella concitata fase di conversione in legge del Salva-Casa) si sia reso ben conto che quando consentiva la sanabilità delle variazioni essenziali in analogia alle parziali difformità introduceva un diverso e nuovo “giudizio di valore” di queste difformità; ma così è stato e il parallelo con il regime penale non è casuale.

Giudizio di valore ed efficacia della procedura possono trovare un punto d’incontro

L’innovazione del Salva-Casa è di natura concettuale (e non meramente procedimentale) e potrebbe indurre anche a rivalutare il sistema repressivo delle “variazioni essenziali” sotto il duplice profilo:

• della coerente graduazione dell’intervento ripristinatorio rispetto alla lesione dell’interesse pubblico
• dell’effettiva efficacia e fattibilità operativa.

Si potrebbe per esempio – molto semplicemente – rinviare le opere in “variazione essenziale” non sanabili all’articolo 34 (e non all’articolo 31), magari differenziando il gravame economico della sanzione qualora non demolibili.

Questo potrebbe indurre il privato (in basa ad una valutazione economica costi/benefici) ad effettuare lui la demolizione “spontanea” (di cui ha maggiore facilità esecutiva).

Se la finalità sempre dichiarata del Legislatore è quella della regolarizzazione del patrimonio edilizio esistente, sistema sanante e sistema repressivo sono le due facce della stressa medaglia e devono essere entrambi correlati ed efficaci, pena il mancato raggiungimento
dell’obiettivo.

Qualche fondato motivo di riflessione c’è.

FAQ TECNICHE – Variazioni essenziali, Salva Casa e regime repressivo | Ingenio

Come cambia il regime delle variazioni essenziali con il Salva-Casa?
L’art. 36-bis ha esteso la possibilità di sanatoria anche alle variazioni essenziali, in presenza delle condizioni previste dalla norma. Secondo l’analisi dell’articolo, questa scelta introduce una diversa valutazione della gravità dell’abuso rispetto al passato.

Perché viene evidenziata una possibile incoerenza tra sanatoria e repressione?

Le variazioni essenziali possono oggi rientrare nel sistema sanante dell’art. 36-bis insieme alle parziali difformità, ma quelle non sanabili restano ricondotte all’art. 31. Ne deriva una disciplina repressiva più gravosa rispetto a quella prevista per le parziali difformità.

Quali difficoltà presenta la demolizione di una variazione essenziale?
Una variazione essenziale può consistere in un aumento della cubatura o in modifiche sostanziali senza creare un organismo edilizio autonomo. Diventa quindi complesso individuare fisicamente la sola parte abusiva e procedere alla demolizione senza coinvolgere le porzioni conformi.

Chi definisce i casi di variazione essenziale e quali problemi derivano da questa disciplina?
L’art. 32 del Testo unico dell’edilizia rinvia alle legislazioni regionali, determinando criteri e soglie che possono differire da territorio a territorio. L’articolo segnala così un possibile rischio di disparità di trattamento nella valutazione dell’entità dell’abuso.

Quale possibile revisione del sistema repressivo viene prospettata?
L’articolo propone, come ipotesi di riflessione, di ricondurre le variazioni essenziali non sanabili all’art. 34 anziché all’art. 31, eventualmente modulando anche la sanzione economica quando la demolizione non sia praticabile. L’obiettivo sarebbe rendere più coerenti ed effettive sanatoria e repressione.