Affidamento diretto illegittimo: come si calcola la perdita di chance?

Quando un’amministrazione affida direttamente un servizio che avrebbe dovuto essere messo a gara, il problema non si esaurisce con l’annullamento dell’atto. Se il rapporto è stato ormai eseguito, resta da definire il ristoro spettante all’operatore economico che ha perso la possibilità di concorrere.

È questo il tema affrontato dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 4099/2026, resa in sede di ottemperanza. Il punto centrale non è il riconoscimento di un diritto certo all’aggiudicazione, ma la quantificazione della perdita di chance, cioè della concreta possibilità di partecipare alla gara e di conseguirne eventualmente l’affidamento.

Il caso

Una società privata ha contestato l’affidamento diretto di un servizio ad un ente pubblico, formalizzato tramite convenzione tra amministrazioni. Il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima la scelta, perché il servizio poteva essere svolto anche da operatori presenti sul mercato e avrebbe quindi richiesto una procedura di evidenza pubblica.

Nel successivo giudizio di ottemperanza, la società ha chiesto la corretta quantificazione del risarcimento per la perdita della possibilità di partecipare alla gara mai bandita.

Il nodo: la proposta risarcitoria

Dopo l’accertamento dell’illegittimità dell’affidamento, l’amministrazione era tenuta a formulare una proposta di ristoro secondo i criteri già fissati dal giudice. La società ricorrente ha però contestato tale proposta, ritenendo che la base di calcolo fosse stata ridotta senza adeguata prova documentale e che la probabilità di aggiudicazione fosse stata stimata su una platea astratta di operatori, anziché sull’andamento di procedure simili.

Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso, ribadendo che il giudicato vincola l’amministrazione anche nella fase esecutiva. La proposta risarcitoria non può quindi diventare uno spazio per riformulare i criteri a vantaggio della PA.

Base di calcolo: conta l’intero corrispettivo

Il primo principio riguarda la base economica del danno. Secondo i giudici, il calcolo deve partire dall’intero corrispettivo versato nell’ambito dell’affidamento diretto dichiarato illegittimo, comprensivo della quota fissa e degli eventuali importi a misura. Gli scomputi sono possibili solo se l’amministrazione dimostra in modo puntuale i relativi presupposti fattuali e contabili. Non bastano ricostruzioni generiche o voci non documentate.

Nel caso esaminato, la PA non aveva fornito una prova sufficiente delle somme che intendeva sottrarre dalla base di calcolo. Per questo il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le contestazioni dell’impresa.

Perdita di chance: non è mancata aggiudicazione

La sentenza chiarisce anche un aspetto importante: il danno non coincide con l’utile pieno che l’impresa avrebbe ottenuto in caso di aggiudicazione. Si risarcisce, invece, la perdita della possibilità di competere. L’utile potenziale deve quindi essere ridotto in proporzione alla chance effettiva di aggiudicazione. Il criterio indicato dal Consiglio di Stato è concreto: occorre stimare quanti operatori economici avrebbero realisticamente partecipato alla gara. Se i concorrenti potenziali fossero stati due, la chance sarebbe pari al 50%; se fossero stati tre, al 33%; e così via.

Gare comparabili, non stime astratte

Il metodo di calcolo della chance deve fondarsi su dati oggettivi. Per i giudici, non è corretto stimare i potenziali concorrenti guardando solo agli operatori iscritti ad un albo o a una platea teorica di soggetti abilitati. Questo metodo può aumentare artificialmente il numero dei concorrenti e ridurre il risarcimento. Il parametro più attendibile è invece l’andamento di procedure simili, soprattutto se svolte in contesti economici affini e per servizi analoghi.

In altre parole, la chance deve essere calcolata sul mercato reale, non su ipotesi astratte.

Il ruolo del Commissario ad acta

Il Consiglio di Stato non applica la penalità di mora prevista dal Codice del processo amministrativo, ma ritiene necessario nominare un Commissario ad acta. Il Commissario dovrà dare esatta esecuzione al giudicato, acquisendo gli atti necessari e procedendo alla corretta determinazione del rapporto risarcitorio. La nomina conferma che l’inerzia o l’esecuzione non conforme della sentenza può portare alla sostituzione dell’amministrazione nella fase attuativa.

Attualizzazione al D.Lgs. 36/2023

La vicenda nasce in un quadro normativo precedente al D.Lgs. 36/2023 e la sentenza non applica direttamente il nuovo Codice dei contratti pubblici. Tuttavia, il principio è attuale. Oggi operazioni analoghe andrebbero valutate anche alla luce dell’art. 7, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, relativo alla cooperazione tra amministrazioni.

La lezione resta la stessa: una convenzione o un accordo pubblico-pubblico non possono essere usati per evitare la gara quando, nella sostanza, il servizio è disponibile sul mercato e può essere affidato a operatori economici.

L’affidamento diretto illegittimo non produce solo il rischio di annullamento degli atti. Se il contratto è stato eseguito, può aprirsi una fase risarcitoria rilevante. Il Consiglio di Stato chiarisce che il danno da perdita di chance va calcolato su basi oggettive: corrispettivo effettivo dell’affidamento, scomputi solo se provati e probabilità di aggiudicazione fondata su gare comparabili.

L’affidamento diretto, quindi, è uno strumento di semplificazione, non una scorciatoia per evitare il mercato.

Leggi l’approfondimento: L’affidamento diretto nel codice appalti

Indirizzo articolo: https://biblus.acca.it/notizie/affidamento-diretto-illegittimo-come-si-calcola-la-perdita-di-chance/