Sanatoria edilizia semplificata Salva Casa: il nodo degli effetti penali e la disparità con la sanatoria classica | Articoli

La sanatoria dell’articolo 36-bis non chiarisce le conseguenze in materia penale perché – usando il termine di “oblazione” per l’onere economico dovuto per l’ottenimento in sede amministrativa – non coordina poi il disposto con l’articolo 45 del Testo Unico dell’Edilizia che ne statuisce in modo inequivocabile gli effetti.

L’Autore (nella Parte Prima) esamina in dettaglio le molte sfaccettature che possono prestarsi ad opposte interpretazioni e che però inducono al momento solo incertezze in mancanza di un nuovo intervento chiarificatore del Legislatore.

Nella Parte Seconda rileva di conseguenza una sostanziale disparità di trattamento a causa della diversa modalità di scelta del procedimento di sanabilità introdotta dal Salva-Casa.

Parte PRIMA: la disamina degli aspetti penali tra lessico e norma scritta

C’è un aspetto rilevante nella sanatoria ex articolo 36-bis, relativamente alle conseguenze penali; un “non detto” (o, meglio, un “mal detto”) del Legislatore in merito all’estinzione o meno del reato.

Che rende la norma reticente e ambigua.

Come ormai tutti sanno, siccome nulla nasce dal nulla, mi piace far risalire la sanatoria ex articolo 36-bis alla sua fonte ispiratrice, ovvero alla sanatoria cosiddetta giurisprudenziale, nonostante ne abbia stravolto molti contenuti ed effetti. Ma la radice sta comunque lì.

Il principio dell’estinzione del reato

Orbene la sanatoria giurisprudenziale non esimeva dalle sanzioni penali perché in ogni caso – trattandosi di opere in difformità pur se di varia gravità – il reato all’epoca era stato commesso in quanto le opere erano comunque in contrasto col piano urbanistico e non avrebbero potuto essere realizzate, per cui non vi poteva essere estinzione. Erano abusive e illegittime.

Per coerenza la sanatoria ex articolo 36-bis che ne è l’epigono dovrebbe analogamente non estinguere il reato che, all’origine, c’è stato eccome ed era sostanziale.

Diverso, totalmente diverso, il caso delle opere sanabili ex articolo 36 che tratta anche di opere in totale difformità o assenza di titolo che però erano conformi al piano urbanistico esistente al momento della realizzazione, per cui, se fosse stato richiesto il titolo, lo stesso sarebbe stato rilasciato in quanto atto dovuto e le opere si sarebbero potute realizzare: pertanto erano abusive ma non illegittime (o, meglio, la violazione di legge ineriva “solo” gli aspetti procedurali).

Dunque il reato c’era, ma era formale
e come tale veniale e … perdonabile.

Oggi l’articolo 36-bis consente la sanabilità delle opere in parziale difformità e/o in variazione essenziale, ma non di quelle in assenza o totale difformità per cui diciamo che si tratta di “abusi” meno gravi di quelli una volta sanabili con la sanatoria giurisprudenziale.

Certamente comunque si tratta di abusi sostanziali e non solo formali e l’assimilazione con le opere sanabili ex articolo 36 non appare percorribile; il reato ab origine è stato commesso e le opere erano abusive e anche illegittime.

In base a queste considerazioni certamente non esiste un’analogia sostenibile circa la gravità della lesione procedurale per cui dovremmo dedurne che, come la sanatoria giurisprudenziale, anche quella ex articolo 36-bis non esime dalle sanzioni penali.

Un termine che evoca un’aspettativa

Ma questa certezza è posta in dubbio dal lessico che usa il Legislatore per qualificare il “dovuto economico” per sanare l’abuso che qualifica come “oblazione”.

L’articolo 36-bis comma 5 asserisce che l’importo economico per ottenere la sanatoria è “a titolo di oblazione” e quando si parla di oblazione la mente (almeno quella dei tecnici) evoca in automatico una somma versata alla pubblica amministrazione il cui effetto estingue il reato.

Così ci ha abituato a considerare la norma del condono in cui, per la prima volta nella storia dell’edilizia, appare questo termine.

D’altra parte il termine “oblazione” non è nuovo o specialistico del condono, ma è quello con cui l’articolo 162 del Codice Penale qualifica la “somma” il cui “pagamento estingue il reato”.

Dunque ha (parrebbe avere) valenza generale.

Tanto che anche la Treccani così definisce l’oblazione:

“In diritto, modo di estinzione (anche o. penale) del reato di contravvenzione, quando per questa sia prevista la sola pena dell’ammenda, consistente nel pagamento volontario, prima dell’apertura del dibattimento o comunque del decreto di condanna, di una somma pari alla terza parte del massimo della pena prevista per il reato commesso, oltre le spese del giudizio; ……………………”.

Dunque oblazione non è un termine generico che possa essere usato con indifferenza, soprattutto in un testo giuridico come il DPR 380/01.

I tecnici sono persone schematiche, avvezze ai ragionamenti logico-consequenziali, ma meno alle raffinatezze (a volte un po’ nebulose) del linguaggio giuridico.

Questi precedenti evocano in loro una certezza (o, almeno, una fondata aspettativa) che si traduce in un’uguaglianza matematica: oblazione = estinzione del reato.

Basta la parola?

Sarebbe bello che fosse così, ma occorre stare attenti perché la saggezza popolare ci dice che “l’abito non fa il monaco”.

Ce lo ha rammentato anche la Corte Costituzionale con la sentenza n. 5/80 quando ha precisato che la “concessione” edilizia dell’articolo 1 della legge n. 10/1977, pur chiamandosi così, altro non era che una semplice autorizzazione.

Dunque non possiamo fidarci del nomen.

Possiamo fidarci allora delle simmetrie?

Se esaminiamo il testo letterale dell’articolo 36 e del 36-bis dicono entrambi che le somme da corrispondere sono “a titolo di oblazione” ed anche identico è il modo di calcolo dell’importo dovuto pari al “contributo di costruzione in misura doppia” (comma 2 dell’articolo 36) e “pari al doppio del contributo di costruzione” (comma 5 dell’articolo 36-bis).

La simmetria delle due disposizioni e delle modalità di calcolo parrebbe far propendere anche per le stesse conseguenze penali.

Però…

Il già citato articolo 38 della legge n. 47/85 (primo condono) titolato “Effetti dell’oblazione e della concessione in sanatoria”, al comma 2, precisava per espresso che “L’oblazione interamente corrisposta estingue i reati ….”.

Ma la legge n. 47/85 era lex specialis ad effetti temporanei e non può essere generalizzata per analogia senza specifico richiamo.

Per questo motivo l’articolo 45 del Testo Unico dell’Edilizia, al comma 1 recita che “L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’articolo 36” e poi al comma 3 precisa che “Il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti”.

E’ ovvio che si riferisce alla sanatoria dell’articolo 36 di cui siamo certi che l’“oblazione” estingue i reati. Ma quella dell’articolo 36-bis?

Il Legislatore non ha integrato l’articolo 45 con la citazione anche dell’articolo 36-bis e, dunque, non abbiamo l’automatismo dell’effetto estintivo.

Il dubbio

La mancata citazione della sanatoria ex articolo 36-bis è un mancato coordinamento tra norme “nuove”, una precisa volontà di esclusione o un improprio uso del termine “oblazione” nel comma 5 dell’articolo 36-bis?

Forse allora non basta la parola e, per avere certezza, sarebbe meglio vedere scritto nero su bianco.

L’aspettativa resta, ma permane anche il dubbio stante la diversità concettuale delle opere abusive pur sanabili col 36-bis e cioè la loro originaria “non conformità” che individuava all’epoca un reato non solo formale.

Possiamo trovare conforto nei precedenti ancorché solo proposti?

Per amore di completezza di indagine abbiamo voluto esaminare la più recente proposta di NUOVO TESTO UNICO delle COSTRUZIONI di cui si è spesso sentito parlare come imminente e che oggi pare dimenticato.

Il confronto può essere utile perché la traslazione in norma giuridica della sanatoria giurisprudenziale aveva trovato una precedente formulazione anche in quella bozza di proposta che – all’articolo 38 – titolava “Accertamento di conformità per violazioni conformi alla sopravvenuta disciplina urbanistica ed edilizia” che ammetteva a sanatoria anche gli abusi più gravi di totale difformità o assenza di titolo.

Al comma 6 condizionava il rilascio della sanatoria “al pagamento del doppio del contributo di costruzione dovuto” ma si guardava bene dal chiamarlo “oblazione” !

Tanto che al successivo articolo 58 (l’omologo del 45 del DPR 380/01) precisava che il reato si estingue solo per la sanatoria con doppia conformità.

Quindi l’uso del termine “oblazione” nel 36-bis è stata una scelta consapevole e voluta a sottintendere
l’estinzione del reato, magari motivato dal fatto che l’attuale articolo restringe la sanabilità ad abusi meno gravi, o un uso avventato del termine?

La non corrispondenza delle tipologie di abusi del 36-bis e dell’articolo 38 della bozza sopracitata non consente analogie per cui è difficile dire. Si resta nel campo delle mere ipotesi
in cui ad ogni tesi se ne può contrapporre una contraria.

PARTE SECONDA: una disparità di trattamento conseguente alla diversa modalità di scelta delle procedure sananti

Questa indeterminazione può portare ad una rilevante disparità di trattamento perché il Salva-Casa ha introdotto anche un diverso criterio di inquadramento degli abusi nel procedimento sanzionatorio.

La sanabilità ex articolo 36 e quella ex articolo 36-bis usano criteri di inquadramento procedimentale diversi

Il previgente regime inquadrava il procedimento di sanabilità degli abusi sulla base del requisito della doppia conformità: se c’era se ne poteva parlare, se non c’era il discorso finiva subito.

Ovvero il criterio di selezione era di tipo sostanziale basato esclusivamente sulla doppia conformità.

E questo indipendentemente dalla tipologia di abuso, fosse esso di assenza o totale difformità o di semplice parziale difformità.

Avrei immaginato che anche nel nuovo regime si procedesse con il discrimine della conformità indipendentemente dalla tipologia di abuso: se c’era conformità urbanistica attuale se ne poteva parlare, diversamente no (come peraltro consentiva l’applicazione del principio della sanatoria giurisprudenziale).

Invece il nuovo regime del 36-bis pone come discrimine di accesso alla procedura sanante la tipologia di abuso, ovvero:

• assenza di titolo o totale difformità = rinvio all’articolo 36
• variazione essenziale e parziale difformità = rinvio all’articolo 36-bis anche qualora ci fosse la doppia conformità.

E questo perché il Legislatore (evidentemente ritenendo di dare inquadramento formale alle procedure) ha anteposto un criterio formalistico di tipologia di abuso al (previgente) criterio di requisiti sostanziali di conformità.

Passare dalla selezione per conformità alla selezione per tipologia ha conseguenze

La conseguenza è che variazioni essenziali e/o parziali difformità che avessero la doppia conformità non possono più essere sanate con l’articolo 36, ma necessariamente con l’articolo 36-bis.

Ho sempre ritenuto che questo criterio selettivo della procedura sia un’artificiosa schematizzazione poco utile e anche poco equa, perché disconosce l’eticità o meno del comportamento che ha indotto l’abuso: se l’opera ha la doppia conformità (per di più per un abuso non totale) perché non posso utilizzare l’articolo 36 ?

In sede amministrativa la doppia conformità esclusa dalla porta rientra dalla finestra…

In realtà, pur nell’ambito dell’articolo 36-bis, il Legislatore recupera in parte questa disparità procedimentale al 5° comma dell’articolo 36-bis laddove prevede la disapplicazione della maggiorazione del 20% dell’oblazione “nei casi in cui l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.

Ma lo fa non nella previa valutazione della gravità dell’abuso, ma come riduzione dell’onerosità economica.

La quantificazione economica ristabilisce il giudizio di valore della conformità sostanziale.

Giustizia è fatta? Mica tanto.

…non in sede penale

Resta un’alea in materia penale
se è vero, come parrebbe doversi concludere da quanto dianzi esaminato, che la sanatoria ex articolo 36 estingue il reato, quella ex articolo 36-bis (forse) no.

Se davvero nell’articolo 36-bis non si concretizzasse l’estinzione del reato resterebbe una non irrilevante disparità, perché significherebbe che un reato solo “formale” (in quanto ricorreva la doppia conformità), non potrebbe godere dell’estinzione dell’azione penale per il solo fatto di essere stato forzosamente inquadrato in una procedura formalistica che non lo ammette !

Perché – come anticipato – prescinde ex ante dalla valutazione della gravità del comportamento che invece sta alla base delle eventuali conseguenze penali.

FAQ TECNICHE: Art. 36-bis TUE: dubbi sull’estinzione dei reati e possibili disparità rispetto all’art. 36 | Ingenio

La sanatoria ex art. 36-bis estingue automaticamente il reato edilizio?

Non vi è una previsione espressa che lo stabilisca. L’art. 45 del d.P.R. 380/2001 collega infatti l’estinzione dei reati al rilascio del permesso in sanatoria previsto dall’art. 36. Il mancato richiamo al 36-bis lascia quindi aperta una questione interpretativa.

Perché l’utilizzo del termine “oblazione” nell’art. 36-bis genera dubbi?

Perché nel linguaggio giuridico l’oblazione è normalmente associata a un pagamento con effetti estintivi sul reato. L’art. 36-bis, tuttavia, non coordina espressamente questo termine con l’art. 45 del Testo Unico Edilizia, che disciplina gli effetti penali della sanatoria.

Qual è la differenza tra sanatoria ex art. 36 e quella prevista dall’art. 36-bis?

L’art. 36 richiede la doppia conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia, sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda. L’art. 36-bis riguarda invece specifiche ipotesi, tra cui parziali difformità e variazioni essenziali, secondo il regime introdotto dal Salva Casa.

In che modo può verificarsi una disparità di trattamento?

Un’opera con doppia conformità potrebbe essere assoggettata al 36-bis in ragione della sua tipologia, senza poter accedere all’art. 36. Se il 36-bis non producesse effetti estintivi sul piano penale, un abuso sostanzialmente conforme potrebbe ricevere un trattamento penale meno favorevole.

La maggiore conformità dell’intervento incide comunque sull’importo dovuto?

Sì. L’art. 36-bis prevede una disciplina economica più favorevole quando l’intervento risulta conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia sia al momento della realizzazione sia al momento della domanda. La questione economica, però, non risolve l’incertezza sugli effetti penali.