L’offerta anomala nel Codice appalti

L’offerta anormalmente bassa rappresenta uno degli istituti più delicati del diritto dei contratti pubblici, chiamato a bilanciare due esigenze apparentemente contrapposte: da un lato, la tutela della concorrenza e della libertà d’impresa; dall’altro, la salvaguardia dell’interesse pubblico a prestazioni qualitativamente adeguate e sostenibili. Il D.Lgs. 36/2023 recepisce l’art. 69 della direttiva 2014/24/UE, che impone alle stazioni appaltanti di verificare le offerte che appaiano anormalmente basse, attivando un contraddittorio obbligatorio con l’operatore economico.

Un’offerta si dice anormalmente bassa (o semplicemente anomala) quando presenta un ribasso inferiore ad una media. Nel vecchio codice la materia era disciplinata dall’articolo 97 rubricato “Offerte anormalmente basse“. Con il nuovo codice, invece, il riferimento è l’art. 110 che detta le norme di “Esclusione automatica delle offerte anomale“: un cambio di nomenclatura che manifesta la volontà del legislatore di spostare l’attenzione sulla conseguenza critica in caso di offerta anomala: l’esclusione dalla procedura di gara.

Cosa si intende per offerta anormalmente bassa?

Cosa si intende per offerta anomala? Si tratta di un’offerta presentata in sede di gara pubblica il cui prezzo o punteggio tecnico appare significativamente inferiore rispetto ai valori di riferimento stimati dalla stazione appaltante o rispetto alla media delle altre offerte per lo stesso appalto. Tale condizione suscita dubbi sulla sostenibilità economica e tecnica dell’offerta stessa e sulla capacità dell’operatore economico di adempiere correttamente agli obblighi contrattuali senza compromettere la qualità, i tempi di esecuzione o la sicurezza delle prestazioni.

In caso in cui venga individuata dalla stazione appaltante un’offerta anomala, l’operatore economico è tenuto a fornire giustificazioni dettagliate che dimostrino come sia possibile realizzare il servizio o la fornitura al prezzo offerto, facendo ricorso a fattori quali economie di scala, ottimizzazione dei processi, tecniche innovative, riduzione dei costi indiretti o efficiente organizzazione delle risorse umane e materiali. L’assenza di motivazioni convincenti può portare all’esclusione dell’offerta, mentre una giustificazione adeguata consente di confermarne la validità.

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Offerta anomala: l’evoluzione normativa

L’istituto dell’offerta anormalmente bassa ha attraversato un’evoluzione normativa complessa, segnata da un progressivo bilanciamento tra esigenze di certezza giuridica e flessibilità operativa. Il percorso evolutivo riflette il difficile equilibrio tra tutela della concorrenza, salvaguardia della qualità delle prestazioni e prevenzione di fenomeni distorsivi del mercato.

Le origini: l’esclusione automatica nella Legge Merloni

Il sistema italiano ha storicamente privilegiato meccanismi di esclusione automatica basati su soglie matematiche predeterminate. La Legge Merloni (Legge 109/1994 e successive modifiche) aveva introdotto un sistema rigido fondato su calcoli aritmetici che individuavano ex lege le offerte da sottoporre a verifica o da escludere automaticamente, con l’obiettivo dichiarato di limitare la discrezionalità amministrativa e garantire certezza agli operatori economici. Tale impostazione, pur rispondendo ad esigenze di trasparenza e prevedibilità, presentava evidenti limiti di adattabilità alle specificità dei singoli appalti e alle dinamiche concrete del mercato.

La svolta europea: la sentenza Lombardini e la Direttiva 2004/18/CE consolidano il contraddittorio obbligatorio

La Corte di Giustizia UE, con la sentenza a cause riunite C-285/99 e C-286/99 (Lombardini e Mantovani, 2001), ha censurato il sistema italiano di esclusione automatica, ritenendolo incompatibile con i principi comunitari. La Corte ha affermato che l’esclusione di un’offerta per anomalia, senza concedere all’operatore economico la possibilità di far valere il proprio punto di vista dopo l’apertura delle buste, viola i principi di proporzionalità e di tutela del legittimo affidamento. Da tale pronuncia è emerso il principio cardine del contraddittorio obbligatorio: prima di escludere un’offerta ritenuta anomala, la stazione appaltante deve instaurare un dialogo effettivo con l’operatore, consentendogli di fornire giustificazioni su tutti gli elementi costitutivi dell’offerta, non solo su quelli predeterminati dalla legge. La Direttiva 2004/18/CE (art. 55) ha recepito tale orientamento, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di richiedere per iscritto precisazioni sugli elementi costitutivi dell’offerta (economia del processo produttivo, soluzioni tecniche, originalità, rispetto delle condizioni di lavoro, aiuti di Stato) e di verificare tali elementi consultando l’offerente. La successiva Direttiva 2014/24/UE (art. 69) ha rafforzato tale impostazione, chiarendo che l’amministrazione può respingere l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o costi proposti, e deve respingerla qualora accerti la violazione degli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro.

Il D.Lgs. 50/2016: la “regola dei quattro quinti” e le sue criticità

Il D.Lgs. 50/2016 ha recepito le direttive europee mantenendo tuttavia un sistema ibrido. L’art. 97, comma 3, introduceva la celebre “regola dei quattro quinti”: nelle gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), la verifica di anomalia era obbligatoria per le offerte che presentavano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando. Tale meccanismo, pur garantendo un ancoraggio matematico, ha generato numerose problematiche applicative: rigidità nella valutazione, possibilità di manipolazione delle soglie attraverso offerte strategiche, difficoltà di adattamento alle specificità dei singoli appalti.

Per i contratti sotto soglia, l’art. 97, comma 8, prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale (calcolate con metodi matematici) in presenza di almeno 10 offerte ammesse, numero poi ridotto a 5 dal D.L. 76/2020 (“Decreto Semplificazioni”). Tale previsione, pur giustificata da esigenze di celerità, si poneva in tensione con il principio del contraddittorio, tanto che la Corte di Giustizia UE (causa C-147/06, SECAP c. Santorso, 2008) aveva già chiarito che l’esclusione automatica può essere ammessa solo in presenza di un numero talmente elevato di offerte da rendere impossibile o eccessivamente onerosa la verifica individuale.

Analizziamo ora la normativa vigente: il D.Lgs. 36/2023.

L’offerta anormalmente bassa nel D.Lgs. 36/2023

Il nuovo codice appalti D.Lgs. n. 36/2023 segna una forte discontinuità rispetto al sistema previgente, operando una netta distinzione tra contratti sopra e sotto soglia e spostando il baricentro dall’automatismo matematico alla discrezionalità tecnico-amministrativa della stazione appaltante.

• per i contratti sopra soglia (art. 110), viene eliminata la regola dei quattro quinti: la stazione appaltante può valutare l’anomalia di qualsiasi offerta che, sulla base di elementi concreti, appare anormalmente bassa, indipendentemente dalle soglie predeterminate. Tale…